Lors des débats parlementaires, le 27 mars, un amendement a modifié la définition du secret des affaires dont parmi les conditions, le texte initial exigeait pour en conserver le secret « des mesures de protection raisonnables » en y ajoutant la mention explicite de son caractère confidentiel, mais cet ajout est précédé de l’adverbe « notamment« .

Cet adverse qui permet de distinguer un élément parmi un ensemble précédemment cité, est utilisé par les juristes comme équivalent à « parmi d’autres », « par exemple », et parfois à « toujours ».

La condition dite « des mesures de protection raisonnable » serait-elle réalisée par la seule mention explicite « confidentielle » ? Toute mention « confidentielle » sur un document le classifierait-elle comme secret des affaires sous réserve de remplir les conditions des deux premiers points de l’article L 151-1 ?

« Confidentiel (le) », cet adjectif est devenu d’un emploi si fréquent, que son apposition sur un document ne permet pas d’y reconnaitre un savoir-faire ou des informations commerciales non divulgués. Si le législateur souhaitait une telle indication, la mention « secret des affaires » aurait pu convenir en évitant cette ambiguïté et autoriserait les juristes à poursuivre leur habitude.

1°)  A la petite loi du 28 mars 2018, le texte est là

« De l’information protégée

« Art. L. 151-1. – Est protégée au titre du secret des affaires toute

information présentant l’ensemble des caractéristiques suivantes :

« 1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible à une personne agissant dans un secteur ou un domaine d’activité s’occupant habituellement de cette catégorie d’informations ;

« 2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, parce qu’elle est secrète ;

« 3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le secret, notamment en mentionnant explicitement que l’information est confidentielle

2°) L’amendement 57 rectifié 

présenté par

M. Latombe, M. Balanant, M. Bru, Mme Florennes, Mme Jacquier-Laforge et Mme Vichnievsky

ARTICLE PREMIER

Compléter l’alinéa 11 par les mots :

« , notamment en mentionnant explicitement que l’information est confidentielle ».

EXPOSÉ SOMMAIRE

Cet amendement permet de préciser et d’identifier plus clairement les informations susceptibles d’être couvertes par le secret des affaires, de manière à ce qu’une personne qui en prendrait connaissance puisse reconnaître facilement la nature confidentielle de l’information.

 3°) Les débats à l’Assemblée Nationale du 27 mars 2018 sur cet amendement

 Mme la présidente. Je suis saisie de deux amendements, n^os 57 rectifié et 12, pouvant être soumis à une discussion commune.

La parole est à M. Philippe Latombe, pour soutenir l’amendement n^o 57 rectifié.

Philippe Latombe. Cet amendement permet de préciser et d’identifier plus clairement les informations susceptibles d’être couvertes par le secret des affaires.

Comme je l’ai dit dans la discussion générale, une telle disposition existe déjà en droit social : lorsque les instances représentatives du personnel ont accès à des informations stratégiques de l’entreprise, notamment dans le cadre de la base de données économiques et sociales, il est loisible à l’entreprise d’indiquer très clairement la nature confidentielle de ces informations.

C’est la raison pour laquelle nous avons introduit dans la rédaction de cet amendement l’adverbe « notamment », qui permet de dire qu’il existe d’autres façons de faire, tout en indiquant très clairement cette procédure. Nous souhaitons donc que cet amendement soit adopté.

Mme la présidente. La parole est à M. Sébastien Jumel, pour soutenir l’amendement n^o 12

…..

Cet amendement vise à préciser l’article L. 151-1 qui, d’une manière qui nous paraît très floue, détaille les trois conditions cumulatives caractérisant une information protégée au titre du secret des affaires.

La troisième de ces conditions, modifiée marginalement en commission, est ainsi rédigée : « Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnable, compte tenu des circonstances, pour en conserver le secret. » Vous conviendrez que cette formulation est vague : qu’entend-on par : « mesures de protection raisonnables » ? Qu’est-ce qui sera jugé raisonnable, et compte tenu de quelles « circonstances » ? Comment le juge interprétera-t-il ces différentes notions ? La marge d’appréciation est, vous en conviendrez, trop importante et la formulation retenue in fine est trop large et risque d’être bancale et déséquilibrée.

Nous proposons, avec cet amendement, de procéder à un rééquilibrage tout à fait raisonnable : le dispositif prévoirait que la personne qui pourrait avoir accès à une information protégée soit clairement informée de son caractère confidentiel – c’est d’ailleurs généralement le cas lorsque des salariés sont informés en comité d’entreprise de situations particulières d’entreprise et que les documents portent en gros caractères le mot : « confidentiel ». Cet impératif est parfaitement respecté. L’amendement a donc le mérite de préciser l’application concrète de ce dispositif.

J’ajoute que l’urgence d’une transposition de la directive européenne en droit français est fallacieuse, car, en l’absence d’une loi de transposition, la directive s’appliquerait in extenso en droit français, sans qu’il soit besoin d’une loi de transposition. L’argument selon lequel cela perturberait ou bousculerait l’équilibre des entreprises tombe de lui-même.

Mme la présidente. Quel est l’avis de la commission sur ces deux amendements ?

Raphaël Gauvain, rapporteur. Avis favorable à l’amendement n^o 57 rectifié et défavorable à l’amendement n^o 12.

Nous avons débattu en commission pour savoir s’il convenait d’ajouter que l’information était confidentielle. J’avais alors émis un avis défavorable, car, en exigeant d’indiquer le caractère confidentiel de l’information, on ajoutait un élément et on modifiait ainsi la définition du secret des affaires. C’est la raison pour laquelle j’avais émis un avis défavorable.

En revanche, dans l’amendement présenté par M. Latombe, tout est dans l’adverbe, qui a l’intérêt d’éviter de toucher à la définition tout en donnant un exemple : pour que l’information soit protégée et relève du secret, il faudra que son caractère confidentiel soit estampillé.

En réalité, comme nous l’avions dit en commission, il est évident que, si les entreprises veulent que leur information soit protégée et relève du secret des affaires, il leur faudra appliquer certaines bonnes pratiques. Ainsi, si elles veulent éviter les discussions devant le juge pour savoir si l’information protégée relève de la définition du secret des affaires, le fait d’indiquer que cette information est confidentielle contribuera à le définir.

Avis favorable, donc, à l’amendement n^o 57 rectifié et défavorable à l’amendement n^o 12.

Sébastien Jumel. Pourquoi défavorable au n^o 12 ?

Mme la présidente. Quel est l’avis du Gouvernement ?

Mme Nicole Belloubet, garde des sceaux. Pour les mêmes raisons, c’est-à-dire pour l’adverbe dans l’amendement n^o 57 rectifié et pour le caractère impératif produit par l’absence d’adverbe dans l’amendement n^o 12, j’émets un avis favorable sur le premier et un avis défavorable sur le second.

Mme la présidente. La parole est à M. Didier Paris.

Didier Paris. Je me contenterai d’apporter deux compléments à ce qui vient d’être dit.

La réalité des entreprises et des affaires rend parfois difficile d’estampiller une information comme confidentielle. En effet, ce qui est protégé au titre du secret n’est pas simplement une information écrite, mais un dispositif, un processus, une valeur commerciale ou autres éléments. Ne pas en tenir compte serait méconnaître absolument la vie réelle de l’entreprise et la manière de protéger au titre du secret des informations qui sont, par nature, confidentielles. Le mot : « notamment » prend ainsi tout son sens, car il permet de le faire non seulement pour ce que vous évoquez, mais aussi pour tout le reste.

Je précise par ailleurs, pour ne pas avoir à y revenir trop souvent, que la notion de transposition revêt, en droit français, une valeur constitutionnelle et que nous ne pouvons pas y échapper. Contrairement à ce que vous avez dit, cette transposition ne s’applique pas automatiquement…

Sébastien Jumel. Mais si !

Didier Paris. …et il est indispensable que nous y procédions.

Dans ces conditions, les niveaux de transposition sont minimaux et respectent tant l’esprit que le texte qui permet d’y procéder. Nous pouvons ensuite l’adapter, mais en nous situant au-dessus du socle, et non pas au-dessous.

Mme la présidente. La parole est à Mme Cécile Untermaier.

Mme Cécile Untermaier. Je me réjouis pour M. Latombe et pour le groupe MODEM de voir cet amendement retenu. Permettez-moi cependant une observation de forme : on nous dit que l’adverbe « notamment » emporte la décision, mais il doit, au contraire, nous poser question, car on l’emploie dans un même ordre de protection, alors qu’il ne s’agit pas du tout de la même chose que de prévoir, au 3°, que l’information « fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le secret ». Après ces mesures de protection raisonnable vient l’idée, très intéressante, d’une mention indiquant qu’il s’agit de dispositions confidentielles. L’adverbe « notamment » ne me semble donc pas approprié du point de vue de la syntaxe.

En deuxième lieu, il n’est pas indispensable de faire suivre le verbe « mentionner » de l’adverbe « explicitement », qui alourdit la phrase.

Mme la présidente. La parole est à M. Stéphane Peu.

Stéphane Peu. Nous touchons ici à l’une des principales critiques formulées à l’encontre de cette proposition de loi : son large champ, avec une transposition de la directive européenne dans une acception large du secret et de la confidentialité. La valeur juridique de l’adverbe « notamment » peut avoir de nombreuses interprétations. Ce mot a été utilisé par exemple dans le contexte du crédit d’impôt pour la compétitivité et l’emploi – CICE – : il était prévu qu’on pourrait avoir un crédit d’impôt, notamment si l’on créait des emplois. Il y a eu crédit d’impôt, mais les créations d’emplois ont été rares.

On voit donc bien que l’adverbe « notamment » n’est pas du tout de nature à se préserver de la principale des critiques contre cette loi, qui est une conception large du secret.

Pour avoir travaillé, comme d’autres sans doute ici, dans des secteurs ou des organismes qui s’imposaient une règle de secret, je puis affirmer qu’on sait, en dépit de ce qui a été dit, expliciter et inscrire clairement quelles sont les informations qui relèvent de la confidentialité et celles qui n’en relèvent pas.

Si nous appliquons strictement le texte et l’esprit de la directive européenne, nous devrions pouvoir retenir l’amendement présenté tout à l’heure par M. Jumel, qui procède d’une conception moins large de cette directive.

(L’amendement n^o 57 rectifié est adopté et l’amendement n^o 12 tombe.)