Avec le règlement n° 1768/92 du 18 juin 1992 qui a créé le CCP, la durée de protection qui court après les 20 ans du brevet est calculée de la manière suivante :
- quand la 1ère autorisation de mise sur le marché a été accordée plus de 10 ans après le dépôt de la demande de brevet, la durée du CCP est de cinq ans ;
- quand cette 1ère autorisation de mise sur la marché a été accordée entre 5 et 10 ans après le dépôt de la demande de brevet, la durée du CCP est égale à cette période réduite de 5 ans ;
En appliquant toujours la même règle de calcul, quand la 1ère autorisation de mise sur le marché était intervenue dans les 5 ans qui suivaient le dépôt de la demande de brevet, il n’y avait donc aucun intérêt à demander un CCP.
Cet intérêt est apparu avec le règlement pédiatrique n° 1901/2006 qui a accordé une prorogation de six mois au CCP du règlement n° 1768/92.
Ce règlement pédiatrique n’a pas sanctionné le laps de temps écoulé entre la date de la 1ère AMM et celle des résultats du plan d’investigations pédiatriques, puisque le même délai de prorogation de 6 mois s’applique que l’AMM pédiatrique intervienne immédiatement après les 5 ans ou beaucoup plus tard.
Il y a donc une erreur d’appréciation de la part de l’avocat général qui se montre favorable aux CCP à durée négative pour la soustraire aux 6 mois du règlement pédiatrique. Il méconnait les mécanismes à la base des deux règlements :
- Le premier des règlements entend compenser la perte de la durée du monopole du fait des années requises pour les essais, la détermination de cette compensation est fonction de cette durée.
- Le règlement pédiatrique accorde une récompense pour la mise sur le marché d’un médicament pédiatrique, indépendamment de la durée du plan d’investigation pédiatrique et de la date à laquelle il a débuté ou s’est terminé.
Ces deux mécanismes sont différents. Proposer des CCP à durée négative, c’est soustraire des durées qui n’ont de commun que l’unité de temps employée bien que celles-ci n’expriment pas les mêmes valeurs. Accepter des CCP à durée nulle tient compte de leurs objectifs respectifs tout en accordant pas une prorogation à tous les brevets mais uniquement à ceux qui permettent d’obtenir un CCP.
| Tableau schématique du calcul de la prorogation de la durée de protection du CCP grâce à l’extension pédiatrique selon les 3 théories en fonction de la date de la 1ère AMM sur la période des cinq premières années du brevet | |||
| Date de la 1ère AMM | les 3 théories de CCP | ||
| CCP à durée négative | CCP à durée nulle | CCP à durée positive | |
| Période antérieure au 4,5 ans après le dépôt de la demande de brevet | 0 | 6 mois | Pas de CCP |
| 4,5 ans après le dépôt de la demande de de brevet | 0 | 6 mois | Pas de CCP |
| ↕∆ temps | 6 mois – ∆ temps | 6 mois | Pas de CCP |
| 5ème anniversaire de la demande de brevet | 6 mois – ∆ temps | 6 mois | Pas de CCP |
| Période postérieure au 5ème anniversaire | 6 mois | 6 mois | 6 mois |