Déjà l’ordonnance de référé du 12 février 2010 avait considéré que la protection du CCP au regard du brevet de base, s’étendait au principe actif même pris en combinaison avec un autre principe actif, les réponses aux questions préjudicielles en sont d’autant plus attendues.

Les textes invoqués étaient les mêmes que ceux déjà cités dans l’ordonnance du 28 janvier 2011.

La thèse du titulaire du CCP :

Les sociétés demanderesses soutiennent seulement que, du fait de la protection prorogée du brevet pour le seul médicament losartan jusqu’au 2 mars 2010, tout produit mis sur le marché reproduisant notamment les revendications du brevet EP 310 divulguant le losartan constitue une contrefaçon et ce même si le produit nouveau a des caractéristiques supplémentaires.

En effet, du fait de la protection prorogée des revendications 1,2, 2,4, et 5 du brevet EP n° 0253310 et du CCP n°95C0018, pour le seul produit losartan, toute exploitation d’un médicament contentant du losartan à titre de principe actif constitue à l’évidence une contrefaçon de ces revendications.

Dans cette affaire, les sociétés défenderesses contestaient également la validité de la délivrance du CCP pour des questions de régularité du dossier, question à laquelle le juge a accordé beaucoup plus de développements  qu’à celle relative à la portée du CCP :

« la validité de l’extension pédiatrique délivrée en France le 6 juin 2009 par l’INPI au motif que le point 3 de l’article -15 bis du règlement 469/2009 remplaçant le Règlement n° 1768/92 n’a pas été respecté en l’espè ce car il n’était pas démontré que toutes les AMM avaient été délivrées dans chacun des 27 états membres de l’Union Européenne au moment de cette demande d’extension pédiatrique.

Les sociétés demanderesses versent au débat le document de délivrance de la prorogation pour extension pédiatrique telle que délivrée par l’INPI aux termes desquelles il apparaît que la copie des autorisations d’AMM nationales de tous les autres États membres avaient été jointes au dossier.

Elles produisent également la décision rendue par l’Office des brevets irlandais qui a constaté que toutes les AMM ont bien été versées au dossier et a délivré l’extension avec effet jusqu’au 2 mars 2010 ; l’arrêt de la Court of Appeal du 17 septembre 2009 rendu entre la société DU PONT DE NEMOURS AND COMPANY et l’Office des Brevets du Royaume Uni qui indique que toutes les AMM avaient bien été délivrées pendant le temps d’instruction du dossier devant l’Office.

Ainsi, il convient de dire que la société DU PONT DE NEMOURS AND COMPANY rapporte suffisamment la preuve de ce qu’elle a obtenu dans les 27 états membres de l’Union Européenne une AMM pédiatrique et que le texte invoqué par les sociétés défenderesses ne précise pas que les AMM doivent être obtenues au jour du dépôt de la demande sous peine de rejet de la demande.

Les AMM pédiatriques doivent avoir été demandées au jour du dépôt de la demande mais peuvent être versées au dossier pendant le temps d’instruction du dossier.

Cette condition a été remplie sous cette forme par la société DU PONT DE NEMOURS AND COMPANY.

Enfin, la société MYLAN et la société QUALIMED n’ont formé aucun recours contre la décision de l’INPI devant la cour d’appel de Paris pour contester, cette décision d’extension de la protection du CÇP 95C0018j décision dont ils avaient connaissance du fait de la lettre de mise en garde à elles adressée le 21 juillet 2009. »

La mesure ordonnée d’interdiction :

« En conséquence les conditions de l’article L 615-3 du Code de la propriété intellectuelle sont réunies et il sera fait droit aux demandes de la société DU PONT DE NEMOURS AND COMPANY et de la société LABORATOIRES MERCK SHARP & DOHME -CHEBRET dans les termes du dispositif, en précisant que seule la commercialisation des spécialités LOSARTANHTCZ MYLAN 50mg et lOOmg sera interdite jusqu’au 2 mars 2010. »